13.10.2022

Când o înțelegere poate fi calificată drept acord anticoncurențial?

Autori: Ina Jimbei, doctor în drept, lector universitar, avocat Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații, Alexandra Zavtur, avocat stagiar Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Ținând cont de aspirațiile europene ale Republicii Moldova, statul și-a asumat armonizarea propriei legislații cu legislația Uniunii Europene. Acest aspect se referă și la normele din domeniul concurenței, care reprezintă o transpunere (aproape) fidelă a actelor adoptate la nivel european.

Procesul de armonizare a început în anul 2012, odată cu adoptarea Legii concurenței și a Regulamentelor aferente. Drept urmare, sistemul dreptului concurenței în Republica Moldova este relativ „tânăr”.

Întreprinderile din Republica Moldova abia încep să conștientizeze necesitatea respectării regulilor privind protecția concurenței, fapt care poate fi observat în afirmațiile unor agenți economici din cadrul investigațiilor Consiliului Concurenței: „este o practică obișnuită pe piața în cauză să se dețină informații despre prețurile altor vânzători pe piață, schimbul de informații dintre anumite companii este firesc […][1] Schimbul de date privind prețurile între concurenții pe piață nu este firesc, iar acest comportament constituie acorduri anticoncurențiale care sunt sancționate cu amenzi usturătoare de până la 4% din cifra de afaceri. De exemplu, în cele mai recente decizii ale Consiliului Concurenței privind acordurile antincurențiale, este dispusă aplicarea unor amenzi de 92 789 lei[2] sau chiar de 8 921 602 lei[3].

Agenții economici urmează să realizeze că, deși în Republica Moldova sunt proclamate la nivel de principiu libertatea contractuală și inadmisibilitatea imixtiunii în afacerile private, libertatea oferită de lege de a încheia contracte cu orice conținut este limitată de normele imperative. De asemenea, statul este obligat să creeze tuturor întreprinderilor condiţii juridice şi economice egale de gospodărire și să  contribuie la dezvoltarea concurenţei libere, conştiincioase între aceştia, să asigure posibilităţi egale de a folosi resurse tehnico-materiale, naturale, de muncă, financiare şi informative neadmiţînd monopolizarea pieţelor acestor resurse, etc.

În acest context, art. 5 din Legea concurenței interzice încheierea acordurilor care distorsionează concurența pe piață

Ce presupune un acord anticoncurențial

Acordul anticoncurențial reprezintă o manifestare a voinței comune a întreprinderilor cu privire la comportamentul pe piață, care împiedică, restrâng sau denaturează substanțial concurența. De exemplu, un acord între concurenți de a fixa prețurile de vânzare a produselor către terți va fi în mod sigur calificat drept un acord anticoncurențial și sancționat conform Legii concurenței.

Articolul 5 din Legea concurenței interzice acordurile anticoncurențiale manifestate prin trei modalități: acorduri între întreprinderi sau asociații de întreprinderi, decizii ale  asociațiilor de întreprinderi și practici concertate.

Este important să clarificăm sensul unor noțiuni cu care operează legiuitorul în acest context. Nu trebuie să confundăm două noțiuni asemănătoare, dar care nu sunt interschimbabile: acorduri anticoncurențiale și acorduri între întreprinderi. Legea Concurenței utilizează termenul acorduri anticoncurențiale pentru a cuprinde toate operațiunile interzise de art. 5  și termenul acorduri între întreprinderi, care reprezintă o modalitate de realizare a acordurilor anticoncurențiale.

Condițiile de calificare a acordurilor anticoncurențiale

Pentru a putea califica o operațiune drept acord anticoncurențial, este necesară îndeplinirea cumulativă a trei condiții:

  • Existența a cel puțin două întreprinderi independente;

Sunt calificate drept acorduri anticoncurențiale numai acordurile încheiate între întreprinderi independente, adică care nu fac parte din același grup și nu sunt controlate de aceleași persoane. Conform art. 5 alin. (4) din Legea concurenței, acordurile încheiate între întreprinderile dependente nu se califică drept acorduri anticoncurențiale.

Cu alte cuvinte, sunt calificate drept acorduri anticoncurențiale numai acordurile încheiate  între întreprinderi independente, adică care nu fac parte din același grup și nu sunt controlate de aceleași persoane.

Dacă o întreprindere exercită o influență decisivă asupra alteia, acestea formează o entitate economică unică (single economic unit) și, în scopul evaluării acordurilor anticoncurențiale, fac parte din aceeași întreprindere[4]. Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a stabilit că atunci când societatea fiică, deși are o personalitate juridică distinctă și nu își stabilește în mod liber comportamentul pe piață, ci execută instrucțiunile societatății-mamă de care este controlată în totalitate, acestea nu pot fi considerate a fi concurente (Viho Europe BV împotriva Comisiei[5]). Prin urmare, interdicțiile privind acordurile anticoncurențiale nu se aplică relației dintre societatea fiică și societatea mamă care formează o unitate economică.

  • Existența faptei – a unui acord, decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practici concertate;

Existența unui acord, decizii ale asociațiilor de întreprinderi sau practici concertate urmează a fi dedusă dintr-un număr de coincidențe și indicii care, luate împreună, pot, în absența unei explicații plauzibile, să constituie o încălcare a regulilor de concurență.[6]

Un acord reprezintă „expresia fidelă a intenției comune a părților, indiferent de forma de manifestare[7]. Prin urmare, această expresie a intenției poate fi realizată în diverse forme: contract, înțelegere de principiu fără caracter obligatoriu (gentelmen`s agreement), înțelegere verbală, set de linii directoare stabilite de către o întreprindere și respectate de o altă întreprindere, etc.  Atât timp cât este evidentă cooperarea de natură anticoncurențială între întreprinderi, forma prin care este realizat acordul nu este relevantă.

Decizia asociațiilor de întreprinderi reprezintă orice manifestare a voinţei exprimată de către asociaţia de întreprinderi sau de către organele de conducere ale acesteia, indiferent de forma manifestării sau de caracterul obligatoriu ori facultativ.

În jurisprudența CJUE, conceptul de asociație de întreprinderi cuprinde o multitudine de organisme cu atribuții statutare, disciplinare, de reglementare și executive, precum:

  • Consiliul Baroului Olandez (Wouters[8]);
  • Asociațiile agenților vamali (Comisia vs. Italia[9]);
  • Cooperativă agricolă (Milk Mark[10]), etc.

În Republica Moldova, astfel de asociații de întreprinderi ar putea fi considerate, de exemplu, Asociația Brutarilor din Republica Moldova sau Asociația Națională a Industriilor de Panificaţie şi Morărit.

Prin decizie trebuie să se înțeleagă orice inițiativă, indiferent de forma sa, care este luată de asociația de întreprinderi și care are ca obiect sau ca efect influențarea comportamentului comercial al membrilor săi, de exemplu: recomandări, linii directoare, hotărâri, regulamentele, îndemnuri orale, etc.

Practica concertată, în conformitate cu jurisprudența CJUE, se referă la o formă de coordonare între întreprinderi prin care, fără a se fi ajuns la stadiul încheierii unui acord expres cu privire la termenii acţiunilor lor comune, părțile au adoptat sau au participat la acțiuni cu caracter de coluziune care au facilitat coordonarea comportamentului lor comercial.[11] Termenul urmărește să împiedice posibilitatea ca întreprinderile să se eschiveze de la respectarea regulilor de concurență, prin colaborare într-un mod care nu se încadrează în limitele unui acord.

Deși termenii acorddecizie a asociației de întreprinderi  și practică concertată pot fi deosebiți prin intensitatea și forma de manifestare, definirea precisă a fiecăruia nu influențează rezultatul analizei care urmează a fi efectuată, scopul art. 5 din Legea concurenței fiind de a cuprinde și înterzice cât mai multe modalități de cooperare anticoncurențială.

  • Acordul are drept obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața Republicii Moldova sau pe o parte a acesteia.

Legea Concurenței distinge între acordurile care au ca obiect și cele care au ca efect restrângerea concurenței.  În cazul în care acordul se dovedește că are ca obiect denaturarea concurenței, nu este nevoie de a lua în considerație efectele concrete ale unei înțelegeri din moment ce este  evident că obiectul său a fost de a preveni, restrânge sau distorsiona concurența[12]. Acest fapt economisește în mod rezonabil resursele autorităților de concurență și ale sistemului judiciar.[13] De asemenea, art. 5 din Legea concurenței interzice anumite acorduri care au ca obiect restrângerea concurenței, indiferent dacă acestea produc sau nu efecte negative, în același mod în care infracțiunile formale sunt considerate consumate din momentul săvârșirii faptei, indiferent de survenirea urmărilor prejudiciabile, pentru a indica pericolul sporit pe care îl comportă.

Practica Consiliului Concurenței arată că dacă acțiunea se încadrează în una din faptele enumerate la art.5, alin. (3) atunci este calificată în calitate de acord care are ca obiect denaturarea concurenței[14]. De exemplu, Consiliul Concurenței utilizează în deciziile sale formulări precum: „întrucât participarea cu oferte trucate reprezintă o restricționare gravă a concurenței prin obiect și cade sub incidența art. 5 alin.(3), lit. d) […] nu este nevoie de a se demonstra efectele acestora pe piața în cauză[15]

Un acord anticoncurențial va fi considerat de fiecare dată că restrânge concurența după obiect, atunci când Consiliul Concurenței stabilește că întreprinderile au participat în acorduri anticoncurențiale îndreptate spre fixarea prețurilor, împărțirea prețurilor, limitarea accesului pe piață, etc.

Atunci când este vorba despre acorduri și despre practici concertate cu obiect anticoncurențial, Consiliul Concurenței trebuie să dovedească în primul rând că întreprinderea a intenționat să contribuie la obiectivele comune urmărite de participanții la acord și că a fost în cunoștință de cauză despre comportamentul acestora în urmărirea obiectivelor respective[16].

Dacă Consiliul Concurenței stabilește că acordul nu restricţionează concurenţa prin obiect, acesta va examina existența efectelor restrictive asupra concurenţei. Efectele restrictive se atestă dacă este identificat impactul negativ al acordului asupra cel puţin unuia din parametrii concurenţei pe piaţă, cum ar fi preţul, producţia, calitatea produsului, varietatea produselor sau inovarea.[17]

Totuși, în unele situații, nu există o diferențiere clară între obiect și efect, atât la nivel european, cât și în practica Consiliului Concurenței. De exemplu, în cauza Allianz Hungária Biztosító Zrt. și alții[18], CJUE a minimizat diferența dintre obiect și efect, și a stabilit că atunci când obiectul acordului nu este evident, este necesară o analiză a efectelor pentru a stabili prezența obiectului.

  • Tipuri de acorduri

Există două tipuri de acorduri interzise de art.5 din Legea Concurenței: acorduri orizontale și acorduri verticale.

Acordurile orizontale sunt cele realizate de întreprinderi aflate pe același nivel al  pieței. De exemplu, toate părțile implicate în acord au calitatea de distribuitor.

Acordurile verticale sunt realizate de două sau mai multe întreprinderi ce operează la niveluri diferite ale pieței. De exemplu, o întreprindere este producător, iar alta este distribuitor.

În unele circumstanțe acordurile anticoncurențiale pot fi „salvate”, dacă îndeplinesc anumite criterii stabilite de Consiliul Concurenței sau dacă sunt expres exceptate prin regulamente adoptate de Plenul Consiliului Concurenței. Mecanismul de exceptare a acordurilor va  fi explicat în articolul următor.

[1] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr DA-22/20-64, din 18.11.2021, disponibil: https://www.competition.md/public/files/webedd57.pdf(accesat: 07.09.2022).

[2] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr DA-49/19-07, din 04.02.2022, disponibil: https://www.competition.md/public/files/Decizia-nr-DA-49-19-07-din-040220220e804.PDF  (accesat: 07.09.2022).

[3] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr DA-22/20-64, din 18.11.2021, disponibil: https://www.competition.md/public/files/webedd57.pdf(accesat: 07.09.2022).

[4] Cauza C-73/95 din 24 octombrie 1996 , Viho Europe BV, para. 51.

[5] Ibid.

[6] Cauza C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P și C‑219/00 P din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C‑204/00 P, para. 55-57.

[7] Cauza C-7/72 , din 14 decembrie 1972, Boehringer Mannheim GmbH/Comisia și Cauza C-195/91 P. din 15 decembrie 1994, Bayer vs. Comisia.

[8] Cauza C-309/99 din 19 februarie 2002.

[9] Cauza T-513/93 din 30 martie 2000.

[10] Cauza C-137/00 din 9 septembrie 2003.

[11] Cauza C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, para. 26;

[12] Cauzele conexate 56 și 58-64. Établissements Consten S.à.R.L. și Grundig-Verkaufs-GmbH împotriva Comisiei Comunității Economice Europene.

[13] Opinia Avocatului General  Kokott în Cazul C-8/08, T-Mobile,

[14] Deciziile Plenului Consiliului Concurenței nr.DA-22/17-44 din 21.06.2018, DA-15/16-07 din 15.02.2018, DA-39/17-53 din 05.07.2018, etc.

[15] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr. DA – 23/16-13 din 22.03.2018, disponibil: https://competition.md/public/files/Decizia-Nr-DA-2316-13-din-22032018851d6.pdf (accesat:08.08.2022) și Decizia Plenului Consiliului Concurenței  Nr. DA-39/17-53 din 05.07.2018, disponibil: https://competition.md/public/files/Decizia-nr-DA-39-17-53-din-05072018d3291.pdf (accesat:08.08.2022).

[16] Cauza  C-49/92  din 8 iulie 1999, Comisia Comunităților Europene împotriva Anic Partecipazioni SpA, para. 87.

[17] Pct. 19 din Regulamentul privind evaluarea acordurilor orizontale anticoncurențiale aprobat prin Hotărârea Consiliului Concurenței nr.14 din 30 august 2013.

[18] Cauza C-32/11 din 14 martie 2013, Allianz Hungária Biztosító și alții.