03.09.2021

Suspendarea executării actului administrativ vs Ordonanța provizorie

Autori: Ina Jimbei, doctor în drept, avocat, Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”, lector universitar, Elena Belei, doctor în drept, conferențiar universitar

Codul administrativ nr.116/2018 introduce noi reglementări în materia asigurării acțiunii, pe lângă suspendarea actului administrativ este introdusă o nouă instituție ordonanța provizorie.

În ceea ce urmează vom analiza specificul fiecărei instituții în parte și diferențele dintre acestea.

SUSPENDAREA ACTULUI ADMINISTRATIV INDIVIDUAL

Potrivit noilor prevederi instituite de Codul Administrativ suspendarea actului administrativ poate fi dispusă atât de instanță de judecată, cât și de autoritatea publică.

Suspendarea actului administrativ de către autoritatea publică (art.172 CA)

– Autoritatea poate suspenda actul administrativ doar dacă este depusă o cerere prealabilă împotriva actului emis de autoritate;

– Actul administrativ poate fi suspendat fie la cererea petiționarului, fie din oficiu;

– Poate fi solicitată suspendarea doar a actului administrativ individual defavorabil;

– Suspendarea  de către autoritate poate fi dispusă doar până la finalizarea procedurii prealabile;

– Suspendarea poate fi dispusă fie dacă există suspiciuni serioase și rezonabile privind legalitatea actului administrativ individual, fie dacă există pericol iminent de producere a unor prejudicii ireparabile prin executarea în continuare a actului administrativ individual defavorabil. Condițiile nu trebuie să fie întrunite cumulativ;

– Decizia privind suspendarea trebuie să fie luată în termen de 5 zile lucrătoare din momentul înregistrării cererii de suspendare.

Modul de atacare a deciziei autorității publice privind refuzul suspendării sau omiterea de a răspunde la solicitarea de suspendare în termenul stabilit de lege

La prima vedere, refuzul autorității publice de a suspenda un act administrativ individual defavorabil întrunește elementele unui act administrativ, iar omiterea de a răspunde ar putea fi calificată ca nesoluționare în termen a cererii și deci, par că ar putea fi contestate în instanță. Dar, din analiza prevederilor CA constatăm că de fapt omiterea autorității de a răspunde la cererea de suspendare sau refuzul expres de a suspenda actul constituie condiții pentru solicitarea suspendării actului de către instanța de judecată până la depunerea acțiunii în contencios administrativ. Potrivit art.214 alin.(1) CA reclamantul poate solicita instanței de judecată competente suspendarea executării actului administrativ individual până la înaintarea acţiunii în contencios administrativ dacă autoritatea publica învestită cu soluţionarea cererii prealabile a refuzat suspendarea sau nu a soluţionat cererea de suspendare în termenul stabilit la art.172 alin.(3).

Din analiza prevederilor citate este clar că atunci când autoritatea refuză suspendarea actului sau nu soluționează în termen cererea de suspendare, calea de apărare pentru justițiabil nu este contestarea acestor acte, ci solicitarea instanței de a suspenda actul înainte de depunerea acțiunii în contencios administrativ.

Considerăm totuși că CA ar trebui să excludă expres posibilitatea de ataca decizia autorității de refuz în suspendare sau nesoluționarea cererii în termen pentru a nu da temei justițiabililor ”ingenioși” de a-și dubla posibilitățile de apărare.

Dacă în pofida prevederilor sus-menționate se ajunge totuși cu o cerere de chemare în judecată, de contestare a refuzului autorității de a suspenda sau de obligare a autorității de a suspenda actul, considerăm că acestea trebuie făcute inadmisibile.

Suspendarea actului administrativ de către instanța de judecată

Condițiile în care poate fi solicitată suspendarea actului administrativ instanței de judecată (art.214 CA):

– Poate fi solicitată suspendarea doar a actului administrativ individual;

În practică unii justițiabili au încercat să obțină suspendarea actului administrativ normativ prin aplicarea prevederilor CPC în materia asigurării acțiunii în coroborare cu art.195 CA care prevede că „procedura acțiunii în contenciosul administrativ se desfășoară conform prevederilor prezentului  cod. Suplimentar se aplică corespunzător prevederile Codului de procedura civilă, cu excepția art. 169–171”. Evident nu au avut sorți de izbândă, or, este absurdă interpretarea că legiuitorul a reglementat suspendarea actului administrativ individual în CA, lăsând suspendarea actului administrativ normativ pe seama CPC. Intenția legiuitorului este clară: atunci când a reglementat instituția suspendării a menționat că doar actul administrativ individual poate fi suspendat, deci este cert că în cazul actului normativ instituția suspendării nu se aplică.

– Suspendarea actului administrativ individual poate fi cerută doar pentru următoarele motive:

a) Există suspiciuni serioase și rezonabile privind legalitatea actului administrativ individual (art.214 alin.(2) coroborat cu art.172 alin.(2) lit. a) CA);
În cazul acestui temei, judecătorii în practică accentuează că ceea ce instanța trebuie să determine atunci când soluționează o cerere de suspendare pe temeiul prevăzut la art.172 alin.(2)  lit. a) CA este existența unor împrejurări categorice și indiscutabile cu putere de a genera îndoieli temeinice asupra legalității actului administrativ. Ea nu decide și nu constată ilegalitatea actului, ci doar faptul că există dubii serioase de a suspecta ilegalitatea acestuia.[1] De exemplu, justițiabilul contestă un act care nu este contrasemnat, iar CA prevede expres că sancțiunea lipsei contrasemnării este nulitatea actului (art.122 alin.(3) CA). Atunci instanța poate suspenda actul, invocând existența unor împrejurării grăitoare despre ilegalitatea actului. Asta însă nu constituie soluția instanței, iar participantul nu poate invoca că instanța s-a expus asupra fondului. De exemplu, la examinarea fondului cauzei pârâtul ar putea demonstra aplicabilitatea unei legi speciale pentru circumstanțele speței care va exclude aplicarea sancțiunii nulității.

b) Există pericol iminent de producere a unor prejudicii ireparabile prin executarea în continuare a actului administrativ individual (art.215 alin.(2) coroborat cu art.172 alin.(2) lit. b) CA). ”Prin pericol iminent se prezumă situații și împrejurări care sunt de natură să producă, prin executarea în continuare a actului administrativ individual defavorabil, în raport cu destinatarul, prejudicii ireparabile. Paguba iminentă, presupune existența în cuprinsul actului vizat a unor dispoziții care, prin aducerea la îndeplinire ar produce reclamantului un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza anulării actului.”[2]

Exemplu clasic ar fi atacarea și solicitarea suspendării unei autorizații de demolare a unei clădiri.

Aceste două condiții nu trebuie să fie întrunite cumulativ.

Suspendarea executării actului administrativ individual poate fi cerută instanței de judecată și înainte de adresarea cu o acțiune în instanța de judecată cu respectarea unor condiții adiționale:

– Pentru tipul respectiv de acțiune este prevăzută calea/cererea/procedura prealabilă;

– Petiționarul a depus o cerere prealabilă prin care a solicitat suspendarea actului, însă autoritatea investită cu cererea prealabilă a refuzat soluționarea cererii prealabile sau nu a soluționat-o în termen de 5 zile lucrătoare din momentul înregistrării acesteia.

Soluționarea cererii de suspendare:

a) Pentru probarea faptelor, participanții, în locul prezentării probelor obișnuite, pot depune o declarație pe propria răspundere (art.214 alin.(3) CA);

Această normă are la bază ideea de ”caracter urgent al măsurilor provizorii” în contenciosul administrativ. Procesul de colectare a probelor ar putea dura, însă uneori circumstanțele cauzei impun luarea unor măsuri stringente, care nu suferă amânare. De aceea, legiuitorul a instituit posibilitatea de a depune o declarație pe propria răspundere, prin care participanții confirmă faptele care stau la baza solicitării de suspendare.

Ulterior instanța va putea solicita probele de rigoare. Refuzul de a le prezenta ar putea constitui temei de anulare a încheierii de suspendare în temeiul art.214 alin.(7) CA. Acesta nu este un temei expres de anulare, dar  Codul administrativ în general nu stabilește temeiurile în baza cărora instanța își poate anula încheierea de suspendare, acordându-i în acest sens o maximă discreție.[3] Credem că neprezentarea ulterioară a probelor care ar servi ca temei de emitere a încheierii de suspendare este motiv plauzibil pentru anularea acesteia.

 Participantul care depune o declarație necorespunzătoare adevărului riscă răspundere penală în baza art.352/1 Cod Penal.

 – Suspendarea executării poate fi condiționată de plata unei cauțiuni, de îndeplinirea anumitor condiții sau poate fi limitată în timp (art.214 alin.(5) CA);

 – Cererea se soluționează fără citarea participanților la proces. Totuși, dacă consideră necesar, instanța de judecată citează părțile pentru audiere în privința temeiniciei cererii de suspendare (art.214 alin.(4) CA).

 Deci, judecătorul poate soluționa cererea de suspendare fără organizarea ședinței de judecată cu invitarea părților în proces. Dar, poate judecătorul să decidă suspendarea sau să respingă cererea de suspendare fără a solicita referința din partea pârâtului?

 Art.38 CA instituie obligativitatea solicitării punctului de vedere a participanților doar în cazul unei decizii judecătorești pe fond.

Considerăm că, dacă instanța constată din cererea reclamantului că există/nu există temeiuri pentru suspendarea actului, atunci această poate suspenda/refuza suspendarea actului și fără solicitarea referinței, mai ales dacă urgența cazului o impune.

Dacă totuși consideră necesar de a afla poziția autorității atunci poate solicita referința.

 Cât privește practica judiciară, instanțele solicită întotdeauna pârâtului referință privind cererea de suspendare depusă de reclamant. Considerăm echitabilă și justă acest mod de aplicare a legii, fiind și un tratament egal fată de pârâți.

 1) Legea nu prevede termen pentru soluționarea cererii de suspendare cum o face în cazul cererii de suspendare depuse la autoritatea publică. Considerăm acest aspect o scăpare a legiuitorului. În practică se atestă un șir de situații în care judecătorii soluționează cererile de suspendare în câteva luni. Evident, pe de o parte avem norma de la art.171 alin.(4) CA care prevede că depunerea cererii de suspendare are ca efect stoparea executării acestuia și deci soluționarea îndelungată nu ar prejudicia reclamantul. Dar nu putem avea în acest caz o privire unilaterală. Și asta pe lângă faptul că suspendările de drept în Republica Moldova nu se resimt efectiv decât dacă nu sunt însoțite post-factum de un act de dispoziție cu efect imediat. Totuși, pe de o parte justițiabilul este protejat prin suspendarea de drept până la soluționarea cererii,  dar de cealaltă parte avem interesul public sau al terților. De exemplu, contestarea unui act prin care a fost revocată o autorizație de construire cu depunerea unei cereri de suspendare va suspenda imediat revocarea până la soluționarea cererii. Soluționarea îndelungată a acestuia ar putea duce la prejudicierea interesului public sau al terților.

Chiar și conform legislației germane, care prevede că o simplă înaintare a acțiunii duce la suspendarea actului administrativ, atunci când e vorba de acte care au la bază interesul public sau interesul major, imposibil de depășit al unui participant regula suspendării imediate nu se aplică.[4]

 2) Se emite încheiere susceptibilă de recurs.

Instanța de judecată decide cu privire la suspendarea executării actului administrativ individual printr-o încheiere susceptibilă de recurs, fără citarea participanților la proces. Poate fi atacată atât încheierea prin care se suspendă executarea, cât și cea prin care se refuză suspendarea executării actului. Nu trebuie să ne ducă în eroare propoziția „Instanța de judecată decide cu privire la suspendarea executării actului administrativ individual printr-o încheiere susceptibilă de recurs”. Legiuitorul nu are în vedere că se atacă doar încheierea privind suspendarea actului. “Decide cu privire la suspendare” presupune că ia o soluție în privința cererii de suspendare depusă. Mai mult ca atât posibilitatea atacării atât a încheierii de suspendare cât și cea de refuz în suspendare se impune din elementara aplicare a principiului egalității de arme, or, justițiabilul nu poate fi lipsit de accesul la justiție și dreptul la apărare în comparație cu pârâtul.

ORDONANȚA PROVIZORIE

Esența instituției

Această instituție are la bază conceptul german vorlaufigen Rechtsschutz (protecția juridică provizorie). Adică, se pornește de la ideea că necesitatea încetării unei încălcări a legii poate fi atât de urgentă, atât de necesară încât procedurile judiciare îndelungate ar deveni nerezonabile pentru cei afectați și deci instanțele trebuie să acționeze rapid.[5]

În Codul administrativ al RM, ordonanța provizorie este reglementată la art.215.

În conformitate cu articolul nominalizat ordonanța provizorie este o măsură provizorie dispusă de instanța de judecată alta decât suspendarea actului administrativ[6] atunci când în baza unei examinări sumare, ajunge la concluzia că pretenția revendicată de reclamant este întemeiată și emiterea ordonanței este necesară pentru evitarea consecințelor grave și ireparabile pentru reclamant.

În practică se atestă cazuri când justițiabilii încercând să eludeze prevederile art.214 CA care permit suspendarea doar a actelor administrativ individuale solicită emiterea ordonanțelor provizorii de suspendare a actelor administrative normative.

Însă, trebuie să facem o distincție clară dintre suspendarea actului reglementată la art.214 CA și ordonanța provizorie reglementată la art.215 CA. În cuvinte mai simple suspendarea este o măsură de asigurare care presupune oprirea efectelor unui act emis de autoritate, pe când ordonanța provizorie presupune revendicarea unui drept. Altfel spus, o ordonanță provizorie este posibilă dacă cetățeanul dorește un beneficiu pozitiv pe care autoritățile nu i l-au acordat.[7]

Și în doctrina germană găsim această abordare și anume că ordinul provizoriu este specific acțiunii în obligare și acțiunii în realizare.[8]

Reiterăm, în acest sens instituția suspendării este reglementată în art.214 CA și prevede clar posibilitatea suspendării doar a actelor administrative individuale.

Exemple de ordonanță provizorie din practica germană

Unul din concurenții care a participat la un concurs pentru angajare în serviciul public contestă rezultatele concursului. Ordonanța provizorie: interzicerea numirii unui concurent care a fost selectat pentru un post vacant;

Persoana nu a fost acceptată la studii la o anumită universitate. Persoana contestă refuzul admiterii. Ordonanța provizorie: Obligarea universității de a permite studentului să frecventeze orele până se soluționează definitiv litigiul;

Solicitantul organizează pariuri sportive private. Direcția responsabilă de supraveghere și servicii îi interzice această activitate din lipsa unei licențe de stat. Ordonanța provizorie: solicitantul poate continua să ofere pariuri sportive pentru moment, sub rezerva anumitor condiții.

Condițiile în care poate fi emisă ordonanța provizorie

În alin.(2)  art.215 CA sunt indicate 2 condiții care trebuie întrunite cumulativ pentru ca instanța să poată emite ordonanță provizorie:

 a) în baza unei examinări sumare, ajunge la concluzia că pretenția revendicată de reclamant este întemeiată;

 b) emiterea ordonanței este necesară pentru evitarea consecințelor grave și ireparabile pentru reclamant.

Ordonanța provizorie se emite doar atunci când examinând acțiunea instanța constată că există argumente foarte puternice că acțiunea are șanse să fie admisă, iar dacă judecătorul nu va emite urgent ordonanța provizorie vor fi cauzate prejudicii foarte grave și care nu vor putea fi reparate.

Revenim la exemplul german cu studentul care nu a fost admis la studii (amintim că în Germania universitățile au statut de autoritate publică). Să zicem că Regulamentul de admitere la universitate prevede că media de concurs pentru a intra la universitate se calculează după o anumită formulă. Analizând dosarul, la prima vedere, judecătorul constată că media studentului a fost calculată greșit și nu s-au luat în calcul anumite circumstanțe importante. Acesta va dispune o măsură provizorie și anume va obliga universitatea să permită studentului să frecventeze orele. Altfel, ținând cont de faptul că examinarea acestuia ar putea dura multe luni, în cazul în care studentul câștigă, oricum va pierde anumite semestre de studii și va fi nevoit să aștepte următorul an pentru a începe studiile.

Atacarea Ordonanței provizorii

Ordonanța provizorie emisă de prima instanță poate fi atacată cu recurs. Potrivit art.215, alin.(3) CA, prevederile art.214, alin.(3)-(5), (7) și (8) se aplică corespunzător și ordonanței provizorii. Iar potrivit alin.(4) art.214 CA, soluția instanței date care urmare a solicitării de suspendare se atacă cu recurs. Deci și ordonanța provizorie se atacă cu recurs. După cum și încheierea prin care se refuză emiterea ordonanței provizorii de asemenea este recurabilă.

[1]https://jc.instante.justice.md/ro/pigd_integration/pdf/8ab3a28a-d1bf-4a53-abc7-8de96e51acd7https://jc.instante.justice.md/ro/pigd_integration/pdf/8ab3a28a-d1bf-4a53-abc7-8de96e51acd7

[2] Încheierea Judecătoriei Chișinău, dosar nr.3s/e-16/2021

[3] Doar participanții sunt limitați în temeiuri atunci când solicită modificarea sau anularea încheierii de suspendare: urmare a schimbării circumstanțelor sau a neinvocării acestora în procedura inițială din motive neimputabile lui (art.214, alin.(7) CA)

[4] German administrative law in common perspective, Mahendra P. Singpag, pag.119

[5]https://www.advocado.de/ratgeber/zivilprozessrecht/unterlassungsanspruch/einstweilige-verfuegung-und-anordnung-beantragen.html

[6] „în cazurile care nu cad sub incidența art.214”

[7https://justizportal.niedersachsen.de/startseite/gerichte_und_staatsanwaltschaften/verwaltungsgerichtsbarkeit/einstweilige_anordnung/

[8]https://justizportal.niedersachsen.de/startseite/gerichte_und_staatsanwaltschaften/verwaltungsgerichtsbarkeit/einstweilige_anordnung/