NU, (nu) se poate: Clauza de neconcurență în contractele de muncă

Autor: Oleg Efrim, avocat, Casa de avocatură „Efrim, Roșca și Asociații”

Când aud de clauza de neconcurență, profesioniștii sunt tentați din prima să nege dreptul ei la existență. Încalcă libertatea de a munci, este contrară Constituției, Codul muncii nu o permite. Acestea-s doar câteva argumente. Propun să trecem peste impulsul primar de a considera că în dreptul muncii se permite doar ceea ce scrie Codul muncii. Să încercăm să privim norma constituțională, dar și legislația muncii într-o manieră caracteristică unui stat social și nu socialist.

Despre libertatea de a munci VS piața liberă și concurența efectivă

Libertatea muncii este caracterizată ca fiind libertatea persoanei de a-și alege o profesie și locul de muncă, fără constrângeri de orice fel în privința încheierii contractului de muncă. A fi liber în alegerea locului de muncă și a profesiei înseamnă, în egală măsură, că nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi aceasta. Pe bună dreptate menționează autorii comentariului la Constituția Republicii Moldova, că: „Libertatea de a munci, fiind fundamentală pentru individ, este fundamentală și pentru societate și stat, deoarece numai forța de muncă  poate crea valori, iar plasarea forței de muncă în comerțul juridic, prin libertatea alegerii locului de muncă, o transformă în marfă care respectă regulile pieței”. În același timp, legile economiei de piață ne arată că doar acolo unde este competiție, care se desfășoară după reguli, cei mai buni au de câștigat, iar societatea ajunge să prospere. Cum să ne asigurăm că angajatul nostru, în care am investit resurse considerabile pentru a ajunge să fie specialist apreciat și dorit de concurenți să nu ne lase exact atunci când ne pare lumea mai bună? Cum să găsim acel echilibru necesar între o regulă de principiu, care este libertatea de a munci și o eventuală măsură de protecție conformă cu regulile pieței și a competiției loiale? Poate fi acest remediu clauza de neconcurență? Are dreptul la viață acest gând în condițiile reglementărilor actuale? Dacă da, în ce condiții?

Ce este clauza de neconcurență?

Clauza de neconcurență este prevederea din contractul de muncă care îl obligă pe salariat, pe toată durata valabilității contractului și o perioadă determinată după încetarea lui, să nu presteze, în interesul propriu sau al unei persoane terțe, o activitate care se află în concurență cu cea prestată la angajatorul său. Mai simplu, salariatul este împiedicat de această clauză să desfășoare o activitate care se află în concurență cu compania angajatoare. Aceasta se asumă, contra unei îndemnizații plătite pe toată durata de neconcurență, de către angajator. Pentru angajator, clauza de neconcurență se vrea a fi o măsură de protecție împotriva actelor neconcurențiale din partea propriilor angajați. Din perspectiva salariatului, este o îngrădire voluntară a libertății de a munci, asumată contra cost.

Care sunt condițiile de valabilitate a clauzei de neconcurență?

În lipsa unor reglementări exprese în legislația muncii, vom propune o listă de condiții de valabilitate a clauzei de neconcurență, pornind de la normele generale și principiile dreptului.

De ce cred că reglementările actuale nu interzic negocierea și inserarea clauzei de neconcurență în contractele de muncă?

Codul muncii stabilește clauzele generale ale contractului individual de muncă (art. 49), cât și clauze specifice (art. 51). În ambele cazuri, lista este lăsată deschisă, existând posibilitatea includerii altor clauze, care nu contravin legislației. Potrivit art.12 din Codul muncii, nu pot fi inserate în contract clauze care înrăutățesc situația salariatului comparativ cu ceea ce stabilește legislația muncii. De altfel, acestea sunt lovite de nulitate absolută. Pornind de la prevederile alin. 3, art. 6 din Codul muncii, conform căruia „nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă sau într-o anumită profesie, oricare ar fi asta”, este important să formulăm  clauza de neconcurență într-o așa manieră, încât să nu încalce prohibițiile legale. Pe de altă parte, trebuie să avem certitudinea că acest instrument de protecție pentru angajator să nu fie transformat într-un abuz împotriva salariaților. Din perspectiva salariatului, clauza de neconcurență reprezintă o obligație de non facere, o interdicție de a munci într-un anumit loc sau într-o anumită specializare. În același timp, existența acestei clauze în contractul de muncă presupune și avantaje pentru salariat: îndemnizații bănești, investiții în instruire și perfecționare, și multe altele. Chiar dacă este o auto-limitare a propriilor drepturi, avantajoasă din punct de vedere financiar, clauza de a nu concura trebuie să corespundă următoarelor condiții de valabilitate:

– Să fie asumată voluntar, în rezultatul negocierilor. Fiind o libertate constituțională, este important să ne asigurăm că nu suntem impuși sau obligați să nu muncim.

– Să existe un interes legitim al angajatorului. Stabilirea în contractele de muncă a clauzelor de neconcurență nu trebuie să fie formală și generalizată, ci doar în cazul existenței reale a unui interes legitim al angajatorului în limitarea dreptului la muncă a salariatului. Aceasta înseamnă că nu puteți insera clauza de neconcurență oricărui angajat, indiferent de ce face, ci doar celor care, în virtutea funcției pe care o ocupă în companie, pot să fie într-o concurență efectivă.

– Să fie compensată limitarea dreptului de a munci. Renunțarea temporară și benevolă la o libertate este posibilă contra unei îndemnizații, cu statut de compensație. Această îndemnizație urmează a fi plătită pe toată durata cât este valabilă obligația de a nu concura. Deoarece această îndemnizație are natură compensatorie, ea poate fi plătită atât periodic (lunar, trimestrial, anual) sau ca o plată unică, pentru întreaga perioadă. Din punctul nostru de vedere, pentru valabilitatea clauzei de neconcurență, după încetarea relațiilor de muncă, salariatului urmează să i se asigure venitul mediu pe care l-a avut la angajator. Fiți de acord, nu poate fi tratat ca înrăutățire a situației să fii plătit de fostul tău angajator pentru că nu muncești.

– Să fie limitată în timp. Interdicția de nu presta o muncă, chiar și asumată benevol contra compensație, nu poate fi perpetuă. După analogie cu termenul maxim pentru o clauză de confidențialitate, prevăzută ca o clauză specifică la art. 53 din Codul muncii, durata maximă a obligației de a nu concura nu va depăși perioada de 2 ani. Recomandăm să limitați întinderea în timp a obligației de a nu concura la un an de zile.

– Să fie definite activitățile concurente. Clauza de neconcurență reprezintă o formă de limitare a dreptului la muncă, motiv pentru care, o astfel de clauză nu poate avea efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei sau specializării salariatului. Salariatul care și-a asumat o clauză de neconcurenţă nu poate fi obligat să nu muncească deloc pentru un concurent al angajatorului, ci poate fi obligat doar să nu presteze activități concurente celor pe care le desfășura la fostul angajator. Spre exemplu, nu putem cere unui avocat care pleacă de la firma noastră să nu practice avocatura. Însă, putem pretinde ca el să nu practice o anumită specializare, cum ar fi, dreptul concurenței. Activitățile unde nu se vrea concurență trebuie definite în termeni concreți, pentru a asigura claritatea necesară. Recomandăm să evitați generalizările de tipul „activități similare” sau„activitate concurentă”. În măsura în care este posibil, sugerăm includerea în textul clauzei chiar a numelor terților-concurenți, în privința cărora obligația de a nu concura produce efecte. Dacă din varii motive nu se poate indica denumirea concurenților, terții pot fi definiți prin referințe suficient de clare și definitorii (de exemplu: societăți comerciale care practică activitatea de audit).

– Activitatea concurentă să fie limitată la o anumită zonă geografică. Această zonă urmează a fi determinată pornind de la specificul afacerii angajatorului și poate fi o localitate, raion, regiune sau întreaga țară. Recomandăm să determinați aria geografică în mod rezonabil, limitându-vă la zona în care salariatul poate fi într-o reală competiție cu angajatorul. Dacă afacerea este una locală, iar interdicția de a nu concura – stabilită pe întreaga țară, există riscul declarării nule a clauzei de neconcurență.

Când poate fi instituită clauza de neconcurență?

Obligația de a nu concura poate fi negociată la momentul semnării contractului individual de muncă, dar și ulterior, până la încetarea relațiilor contractuale. Ea poate fi inserată atât în textul contractului de muncă, cât și poate lua forma unui acord adițional la acest contract.

Care sunt consecințele încălcării clauzei de neconcurență?

Angajarea salariatului într-o activitate concurentă, contrar prevederilor contractului, va declanșa răspunderea pentru neexecutarea contractului. Prin analogie cu urmările stabilite pentru încălcarea clauzei de confidențialitate, angajatorul va putea pretinde restituirea îndemnizației compensatorii, achitate salariatului în contul clauzei de neconcurență. Suplimentar, angajatorul va putea pretinde și recuperarea prejudiciului produs de salariat, dovedind existența și întinderea acestui prejudiciu. Subliniem că angajatorul nu va putea pretinde obligarea salariatului să se abțină de la desfășurarea activității concurente.

De Lege Ferenda

Reglementarea detaliată a clauzei de neconcurență în Codul muncii a devenit o necesitate. Doar o reglementare exactă va putea asigura echilibrul ce se cere între libertatea de a munci, care este un imperativ al unui stat social, și dezvoltarea concurenței, care este o condiție sine qua non a economiei de piață. Vă invit să dezbatem acest subiect.